何為電子商務(wù)失范行為
電子商務(wù)失范行為包括惡意注冊(cè)、虛假認(rèn)證、虛假交易等三類行為。
惡意注冊(cè)。是指以營(yíng)利或者破壞性攻擊為目的，違反國(guó)家規(guī)定和平臺(tái)注冊(cè)規(guī)則，以人工手動(dòng)方式不斷重復(fù)、大量注冊(cè)或者通過(guò)自動(dòng)化軟件批量自動(dòng)注冊(cè)，異常創(chuàng)建電商平臺(tái)用戶賬號(hào)的行為。
在電商領(lǐng)域，賬號(hào)是個(gè)人和企業(yè)參與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本單位。為落實(shí)國(guó)家關(guān)于網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的規(guī)定，各大電商平臺(tái)均按照“后臺(tái)實(shí)名、前臺(tái)自愿”的原則來(lái)規(guī)范賬號(hào)的注冊(cè)和使用。而社會(huì)上的一些違法犯罪者，為了在電商平臺(tái)順利實(shí)施違法犯罪行為，且其真實(shí)身份不暴露在電商平臺(tái)的后臺(tái)，對(duì)于由非實(shí)名制手機(jī)或第三人實(shí)名制手機(jī)注冊(cè)后生成的賬號(hào)，存在迫切的、大量的需求。因應(yīng)此類非法需求，專業(yè)從事自動(dòng)化批量注冊(cè)賬號(hào)的“產(chǎn)業(yè)”應(yīng)運(yùn)而生。
虛假認(rèn)證。主要是指行為人在電商平臺(tái)創(chuàng)建店鋪之前的賬戶網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證環(huán)節(jié)，違反國(guó)家規(guī)定和平臺(tái)規(guī)則，使用偽造的或者第三人的身份信息進(jìn)行認(rèn)證的行為。
網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證的一個(gè)顯著特點(diǎn)是，因應(yīng)電子商務(wù)便捷性和經(jīng)濟(jì)性的特點(diǎn)，僅需要行為人提交能夠證明其身份或者資質(zhì)的有效證件電子副本，電商平臺(tái)管理者并不核驗(yàn)原件。不法行為人就利用這一特點(diǎn)，大肆通過(guò)收購(gòu)、騙取等方法獲取他人有效身份證件原件或者電子副本，再通過(guò)技術(shù)手段對(duì)電子副本或證件信息進(jìn)行篡改，偽造出完全不存在的身份信息，規(guī)避平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證程序，成功注冊(cè)賬戶。
虛假交易。是指以營(yíng)利為目的，通過(guò)虛構(gòu)產(chǎn)品的交易流程、物流和資金流等信息，從而提升商品銷量、店鋪信用等級(jí)和動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)等信用評(píng)價(jià)指標(biāo)，以提高店鋪商品或服務(wù)競(jìng)爭(zhēng)力，為自己或他人提升商業(yè)信譽(yù)的行為。它也被稱為“炒作”“炒信”或者“刷單”行為。
由于電子商務(wù)場(chǎng)域的網(wǎng)絡(luò)空間性和虛擬性等特質(zhì)，買家用戶對(duì)賣家店鋪及商品的已有信用評(píng)價(jià)具有天然的依賴性。如何提升店鋪的信用，不僅成為每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)店鋪經(jīng)營(yíng)者要面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，也成為不法分子所覬覦和鉆營(yíng)的對(duì)象。電子商務(wù)的店鋪信用本應(yīng)是每一筆真實(shí)交易的買家對(duì)于其所購(gòu)買商品或服務(wù)給予綜合評(píng)價(jià)的客觀累積，這通常需要店鋪誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)并提供優(yōu)質(zhì)商品或服務(wù)的長(zhǎng)時(shí)間的經(jīng)營(yíng)積淀。然而，通過(guò)虛假交易的方式可以實(shí)現(xiàn)虛構(gòu)交易、無(wú)中生有，不僅可以使店鋪的商品或服務(wù)以次充好、以假充真，還大大節(jié)省了店鋪及其商品信用的累積時(shí)間。
刑法規(guī)制建議
筆者建議通過(guò)立法與司法解釋兩個(gè)層面以實(shí)現(xiàn)對(duì)上述三類行為的刑法規(guī)制。
1.立法層面
鑒于惡意注冊(cè)和虛假認(rèn)證這兩類行為所侵害的法益主要集中于網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制和公民個(gè)人信息安全，而刑法修正案（九）（草案）三審稿（下稱“草案”）對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪和侵犯公民個(gè)人信息安全的犯罪有重要的修訂，因而，筆者著重結(jié)合“草案”的相關(guān)規(guī)定，提出如下完善建議：
（1）建議完善“草案”第29條增加的刑法第287條之一，實(shí)現(xiàn)對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的惡意注冊(cè)和虛假認(rèn)證行為的刑法規(guī)制。
“草案”第29條對(duì)新增的刑法第287條之一規(guī)定為：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的;（二）發(fā)布有關(guān)制作或銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的?！?br /> 建議在上述條款的后面增加一項(xiàng)作為第（四）項(xiàng)：“為實(shí)施詐騙等違法犯罪行為進(jìn)行大規(guī)模惡意注冊(cè)和虛假認(rèn)證的?！?br /> 理由是：惡意注冊(cè)和虛假認(rèn)證這兩類嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)失范行為，不僅在電商平臺(tái)易發(fā)、多發(fā)，在互聯(lián)網(wǎng)交友、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、打車軟件等平臺(tái)也時(shí)有發(fā)生。行為人通過(guò)惡意注冊(cè)或虛假認(rèn)證的方式批量取得賬號(hào)，之后將其用于上述平臺(tái)實(shí)施詐騙、虛假交易、非法借貸、洗錢、紅包套現(xiàn)等違法犯罪行為。大規(guī)模的進(jìn)行惡意注冊(cè)賬號(hào)和虛假認(rèn)證賬號(hào)的行為，已經(jīng)成為實(shí)施諸如詐騙等其他違法犯罪行為的基礎(chǔ)性手段行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)納入刑法規(guī)制。
?。?）建議完善“草案”第22條對(duì)刑法第280條的修改，以實(shí)現(xiàn)對(duì)依法可以用于證明身份的證件及其復(fù)印件、電子復(fù)制件的全面保護(hù)。
“草案”第22條對(duì)刑法第280條第3款修改為：“偽造、變?cè)?、買賣居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”
建議在上述條款的后面再增加一款，作為刑法第280條第4款：“偽造、變?cè)臁①I賣居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的復(fù)印件、電子復(fù)制件，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金?！?br /> 理由是：因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證環(huán)節(jié)僅需要用戶提供有效證件的電子副本，虛假認(rèn)證行為的手段主要體現(xiàn)為，對(duì)他人有效證件電子副本的收購(gòu)、偽造、販賣等，而對(duì)有效證件的原件鮮有侵害。因此，對(duì)他人有效證件復(fù)印件、電子復(fù)制件所實(shí)施的偽造、變?cè)?、買賣行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)納入刑法規(guī)制。
?。?）建議完善“草案”第23條增加的刑法第280條之一。
“草案”第23條第1款規(guī)定：“在依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，使用偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”
建議對(duì)上述條款進(jìn)行如下完善：“在依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，冒用他人的或者使用偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件或者其復(fù)印件、電子復(fù)制件，情節(jié)嚴(yán)重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”
理由是：實(shí)踐中，普遍存在冒用他人證件參與國(guó)家規(guī)定的證明活動(dòng)的情形。既然“草案”對(duì)使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C件參與國(guó)家規(guī)定的證明活動(dòng)的，作為犯罪懲處，那么在上述活動(dòng)中，冒用他人的居民身份證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的，理應(yīng)納入刑法規(guī)制。同時(shí)，在依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中，因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)自身特點(diǎn)，對(duì)于提供身份證件的電子復(fù)制件的，應(yīng)給予同等保護(hù)。
?。?）建議從兩個(gè)方面完善“草案”第17條對(duì)刑法第253條之一的修改。
其一，建議完善“草案”第17條第3款。該條款規(guī)定：“竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰?！苯ㄗh將上述條款修改為：“竊取、騙取、購(gòu)買或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，依照第一款的規(guī)定處罰。”
理由是：實(shí)踐中，有大量的專門從事非法收集、收購(gòu)個(gè)人信息的犯罪團(tuán)伙，以派發(fā)小禮物、謊稱加入會(huì)員或高價(jià)購(gòu)買等方式，雖經(jīng)公民本人自愿提供而獲取公民個(gè)人信息，但究其本質(zhì)為“騙取”或“購(gòu)買”。通過(guò)本條款的完善以實(shí)現(xiàn)對(duì)“騙取”“購(gòu)買”等非法方法獲取公民個(gè)人信息的明確性規(guī)定，減少司法適用歧義。
其二，建議在“草案”第17條第3款之后增加兩款，作為該條第4款和第5款：“將獲取的公民個(gè)人信息用于違法犯罪活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨?，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”
理由是：將獲取的公民個(gè)人信息用于違法犯罪活動(dòng)的情形納入刑法規(guī)制范圍，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公民個(gè)人信息立體、全方位的保護(hù)。
2.司法解釋層面
?。?）針對(duì)惡意注冊(cè)。建議通過(guò)最高人民法院發(fā)布司法解釋，對(duì)以牟利或破壞性攻擊為目的，利用自動(dòng)化軟件在電商平臺(tái)上批量性異常注冊(cè)賬號(hào)，給平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)利益造成嚴(yán)重侵害的行為，將其定性為符合刑法第276條“破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪”中的“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”。
在信息時(shí)代背景下，應(yīng)該對(duì)我國(guó)刑法第276條“破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪”中的“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”進(jìn)行體現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方式發(fā)生變革的與時(shí)俱進(jìn)的解釋，而不拘泥于“毀壞機(jī)器設(shè)備”“殘害耕畜”等傳統(tǒng)的破壞方式。當(dāng)今的信息產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)方式下，破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)象仍然時(shí)有發(fā)生，其行為方式隨經(jīng)營(yíng)方式的不同而呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)，然究其實(shí)質(zhì)，對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的破壞具有相當(dāng)性。
（2）針對(duì)虛假交易。對(duì)于專業(yè)從事虛假交易服務(wù)的平臺(tái)（也被稱為炒信平臺(tái)），其行為情節(jié)嚴(yán)重的，建議可從司法解釋的維度切入，將其納入非法經(jīng)營(yíng)罪予以規(guī)制。
最高人民法院和最高人民檢察院于2013年9月6日聯(lián)合公布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》）第7條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，以營(yíng)利為目的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，當(dāng)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或違法所得額達(dá)到《解釋》所規(guī)定限額以上的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”，依照刑法第225條第（四）項(xiàng)規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
電商平臺(tái)上發(fā)生的虛假交易行為，相當(dāng)一部分是通過(guò)專業(yè)從事虛假交易服務(wù)的炒信平臺(tái)來(lái)完成的。炒信平臺(tái)以營(yíng)利為目的，利用專業(yè)軟件將商品或服務(wù)的虛假交易信息有償發(fā)布在電商平臺(tái)的某些店鋪。筆者認(rèn)為，專業(yè)從事虛假交易服務(wù)的炒信平臺(tái)，其發(fā)布的與虛假交易相關(guān)的信息與《解釋》中的“虛假信息”具有同質(zhì)性，且主觀方面也為“明知”。因此，筆者建議可以直接適用《解釋》第7條，以實(shí)現(xiàn)對(duì)專業(yè)從事虛假交易服務(wù)的炒信平臺(tái)的刑事規(guī)制。與此同時(shí)，建議最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，以進(jìn)一步明確對(duì)此類虛假交易案件的法律適用。
